La creatività del giurista. Tecniche e strategie dell'innovazione giuridica

In molti campi del sapere l’innovazione è considerata una virtù. Dai fisici, dai chimici, dai medici, dagli economisti ci si attendono nuove scoperte, nuove invenzioni, nuove idee in grado di accrescere il benessere dell’umanità. E ove esse si concretizzino possono essere addirittura premiate con quella che viene considerata la più alta onorificenza del pianeta: il premio Nobel. Nel campo del diritto, invece, l’innovazione viene vista con sospetto. Dai giuristi non ci si aspetta che siano forniti di una dose piccola o grande di creatività. Non a caso Pietro Calamandrei diceva: «I giuristi non possono permettersi il lusso della fantasia» Il cambiamento è una delle caratteristiche del diritto nell’esperienza giuridica occidentale. Il giurista è un grande innovatore: a dispetto di quanto comunemente si può pensare, e di quanto possa declamatoriamente affermare chi ritiene che il giurista non possa permettersi il lusso della fantasia. La storia è piena di esempi di innovazioni giuridiche dovute all’opera del legislatore, della giurisprudenza, della prassi, della dottrina. Dietro queste innovazioni c’è l’opera sapiente del giurista che si serve di una serie di tecniche per fornire nuove risposte a vecchi e nuovi problemi. Noi conosciamo bene gli strumenti attraverso i quali il diritto evolve. Innanzitutto le riforme legislative (nuove norme approvate dagli organi competenti), ma anche gli istituti di creazione giurisprudenziale, le interpretazioni evolutive, l’autonomia privata, e così via. Ma in qeusto lavoro si è cercato di capire se esistano delle tecniche che i giuristi usano per disegnare nuove soluzioni giuridiche. Se, cioè, i giuristi, si avvalgono di tecniche che potremmo definire: “tecniche della creatività e dell’innovazione giuridica”. Per capire se queste manovre esistono si è posto mano ad un procedimento articolato in 3 tappe. Innanzitutto sono state individuate le innovazioni più significative degli ultimi decenni. In particolare si è concentrata l’attenzione su istituti/principi/concetti che hanno fatto la loro comparsa sulla scena da un certo momento in poi (ad esempio: il principio di precauzione in ambito giuridico era sconosciuto ed ha cominciato a diventare operativo solo da una trentina d’anni a questa parte; altro esempio è il bilancio consolidato: prima non era previsto, poi ha cominciato a far parte degli istituti disciplinati dall’ordinamento; e così via). Si è fatto un inventario delle innovazioni giuridiche più significative degli ultimi decenni. Si è poi proceduto ad analizzare le caratteristiche di queste innovazioni per provare a capire se il loro carattere innovativo derivasse da manovre che tendevano a ripetersi. Se, cioè, potessero rilevarsi delle costanti riconducibili a modelli più o meno simili e strutturati. Così facendo si è scoperto che effettivamente queste costanti esistono e che quindi è possibile costruire una tassonomia delle manovre cognitive sottese all’innovazione giuridica. Il procedimento appena lumeggiato ha quindi permesso di costruire una tassonomia partendo dagli esempi concreti. Essi fanno capire che l’innovazione giuridica è legata a 3 strategie principali. È bene chiarire che la tassonomia enucleata grazie al procedimento descritto non ha alcuna pretesa di esaustività. Si tratta di un primo tentativo di cogliere delle linee di tendenza nel quadro di una riflessione che dovrà necessariamente essere approfondita anche in ragione dei possibili apporti di altri saperi. Aver dimostrato che tante innovazioni giuridiche si sono prodotte grazie a tecniche cognitive ricorrenti autorizza a credere che esse possono essere utilizzate anche per risolvere nuovi problemi. Tali tecniche, quindi, meritano di essere meglio studiate. Del pari sarebbe utile insegnarle anche ai giuristi in formazione. Quando alla creatività del giurista sarà riconosciuta l’importanza fondamentale che già riveste nei fatti, verrà naturale immaginare di poter assegnare anche un premio Nobel per il diritto.